Aprovechar los ADR para una Resolución Eficaz de Disputas: análisis de las Desventajas de las Herramientas ADR

Los matices de las herramientas ADR para abordar problemas recurrentes

La Resolución Alternativa de Disputas (ADR) se refiere a varios métodos ajenos al proceso judicial, como el arbitraje, la mediación, la conciliación y la negociación. Pero, ¿qué es lo que se advierte acerca de ciertos conflictos o desacuerdos que no se ajustan exactamente al propósito del ADR elegido para tratar la disputa? Puede resultar ser una cuestión del tema del conflicto, la cantidad de contrapartes involucradas, los motivos nacionales e internacionales o los profesionales involucrados en una técnica de ADR tan idiosincrásica que finalmente no se ajusta a los propósitos. Si bien la caja de herramientas de ADR ofrece muchas ventajas, como ahorro de tiempo y costos, confidencialidad y flexibilidad, también tiene varias desventajas. Aun así, no están inusualmente equilibradas si pretende elegir lo mejor para las partes en contraste con lo mejor para las instituciones de ADR o los profesionales involucrados.

Existen algunas desventajas clave en el uso de herramientas ADR que descubrí al participar en la prevención, el tratamiento y la resolución de disputas, manteniéndome alejado de los motivos ambientales de litigio. Encontré un total de ocho elementos enumerados a continuación para un enfoque general de este tema de desventajas; una primera mirada a este intrigante tema: ¿las partes realmente necesitan una herramienta ADR siempre? O mejor aún, ¿puede preguntarse si esta herramienta ADR específica seleccionada funciona en su disputa actual? Mi lista resumida es para marcar con una cruz; hágame saber si está de acuerdo o no en los comentarios.

Ocho inconvenientes generales que hay que tener en cuenta en un contrato, sin importar si usted es un profesional o una de las partes contratantes:

1. Opciones limitadas para poder apelar la decisión.

Si se trata de Arbitraje, una de las principales desventajas sería la capacidad limitada para apelar la decisión de un árbitro. A diferencia de las sentencias judiciales, que pueden apelarse ante tribunales superiores, los laudos arbitrales son generalmente definitivos y vinculantes, con motivos limitados para la apelación. Si se trata de Mediación y/o Conciliación, dado que no son procesos vinculantes, si las partes no llegan a un acuerdo, podrían terminar en los tribunales de todos modos, lo que generaría tiempo y costos adicionales.

2. Posible sesgo

Si se trata de Arbitraje, la selección de árbitros puede generar un posible sesgo, especialmente si una de las partes tiene más influencia sobre el proceso. Esto podría dar lugar a decisiones que favorezcan a la parte más poderosa. Si bien la neutralidad del mediador es crucial para la Mediación, el sesgo percibido o real puede socavar el proceso y la confianza de las partes.

3. Costos

Si se trata de Arbitraje, aunque generalmente es menos costoso que un litigio, el arbitraje también puede ser costoso. Los honorarios de los árbitros, los costos administrativos de las instituciones de arbitraje y los honorarios legales deben considerarse en el presupuesto del proyecto y resultar muy altos, especialmente en casos complejos. Si se trata de Mediación y/o Conciliación, estos procesos pueden ser menos costosos, aunque si se requieren múltiples sesiones o si el proceso se prolonga, los costos pueden volverse significativos.

4. Preocupaciones sobre confidencialidad

Aquí hay dos problemas: (i) Falta de registros públicos: si bien la confidencialidad a menudo se considera una ventaja, también puede ser una desventaja. La falta de un registro público significa que no se establece un precedente, lo que puede ser esencial para desarrollar estándares legales y guiar el comportamiento futuro. Esta falta es un problema común que se aplica a cualquier herramienta de ADR y debería ampliarse en una publicación diferente. Y, (ii) Problemas de cumplimiento: la confidencialidad puede complicar el cumplimiento si una parte necesita acudir a los tribunales para hacer cumplir un acuerdo alcanzado a través de ADR. El cumplimiento también es un terreno común en el contexto de las herramientas de ADR. Profundizar en este tema también merece un artículo aparte.

5. Desequilibrio de poder

Si se tratara de un Arbitraje, existe el riesgo de que las partes con más recursos o experiencia en arbitraje dominen el proceso, lo que podría dar lugar a resultados injustos. Si se tratara de una Mediación, los desequilibrios de poder entre las partes podrían afectar la imparcialidad del acuerdo mediado. Una parte más débil puede sentirse presionada a aceptar términos que no sean los más convenientes para ella.

6. Falta de un Proceso Formal de Desvelación de Pruebas ('Discovery')

Si se tratara de un proceso de Arbitraje, el proceso de descubrimiento (discovery) en el arbitraje suele ser más limitado que en los litigios judiciales. Esto puede perjudicar a las partes que necesitan pruebas extensas para respaldar su caso. Aunque si se trata de Mediación o Conciliación, estos procesos dependen en gran medida del intercambio voluntario de información, lo que puede ser problemático si una de las partes no se muestra dispuesta a hacerlo.

7. Desafíos en la Ejecución

Si bien los laudos Arbitrales son generalmente ejecutables, pueden surgir desafíos, en particular en disputas internacionales en las que diferentes jurisdicciones pueden tener distintos niveles de voluntad para hacer cumplir los laudos arbitrales extranjeros. Mientras tanto, los acuerdos alcanzados mediante Mediación y/o Conciliación pueden requerir la intervención de un tribunal para su ejecución, lo que puede resultar complicado y anular algunos de los beneficios de la ADR.

Finalmente,

8. Informalidad y Percepción de Falta de Autoridad

Si se trata de Arbitraje, la naturaleza informal de la ADR a veces puede verse como la necesidad de una mayor autoridad y rigor en los procedimientos judiciales, lo que puede llevar a las partes a considerar el resultado como menos legítimo. Y si se trata de Mediación y/o Conciliación, estos procesos no son vinculantes y dependen en gran medida de la buena voluntad y la cooperación de las partes, que pueden estar presentes solo en ocasiones.

¿Qué se puede obtener a cambio de una conclusión justa y general? Si bien los ADR ofrecen muchos beneficios y pueden resolver disputas de manera efectiva, las partes deben conocer sus posibles desventajas. Incluso siendo conscientes de que van más allá de la buena fe de los profesionales, tanto los profesionales como las partes deben considerar cuidadosamente estos inconvenientes al decidir si se debe recurrir a un ADR o no, y elegir el método más apropiado para las partes y la naturaleza de su conflicto. Y estrechamente relacionado con lo anterior está la naturaleza de la cláusula de resolución de disputas adecuada, que va más allá de ser un patrón, incluso en manos de la mejor institución a cargo de las cuestiones de ADR, para tener que ser adecuada y hecha a medida para adaptarse y adaptarse verdaderamente al acuerdo cuyas controversias deben resolverse.

Las próximas publicaciones serán específicas sobre Arbitraje, Mediación y otras herramientas ADR.

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