Aproveitando ADR (2) para Resolução Eficaz de Disputas: Análise das Desvantagens da Arbitragem
- AAmstg
- 5 de out. de 2024
- 10 min de leitura
As nuances da arbitragem ao tratar de questões recorrentes.
Como segunda parte desta série de artigos sobre as desvantagens e desvantagens das ferramentas de ADR-RAL, a principal área a explorar é a arbitragem . Este é um método alternativo de resolução de disputas (ADR) amplamente utilizado, no qual as disputas são resolvidas fora do tribunal por um ou mais árbitros cujas decisões são juridicamente vinculativas. Embora a arbitragem tenha muitas vantagens, tais como rapidez, confidencialidade e flexibilidade, também tem várias desvantagens específicas que as partes devem considerar seriamente, mesmo para além do aconselhamento justo dos seus consultores jurídicos. Em última análise, o conflito não pertence aos consultores jurídicos ou a qualquer outro profissional, mas sim às partes envolvidas no contrato de cujas obrigações e direitos surgiu ou decorre o litígio.
Semelhante ao post anterior, existem vários tópicos vitais que desencadeiam uma questão suspeita se a Arbitragem for a ferramenta preferida para a resolução de disputas; Na minha opinião, são estes nove:
Nota: Esta lista de nove pistas com as quais você pode rastrear possíveis inconvenientes derivados do uso da Arbitragem não pretende oferecer um remédio ou um paliativo que resolva o inconveniente de tal ferramenta, mas apenas descrever que tais inconvenientes são um obstáculo connatural a esta ferramenta que tanto as pessoas interessadas ou envolvidas neste instituto terão que saber como evitar ou remover os inconvenientes, tornando-os se não irrelevantes em seu desempenho, pelo menos gerenciáveis em seus efeitos indesejáveis.1. Opções Limitadas num Recurso
Natureza Final das Decisões : As sentenças arbitrais são geralmente finais e vinculativas, e os motivos para recurso são mínimos. Isto pode ser uma desvantagem se um árbitro cometer um erro factual ou jurídico, uma vez que as oportunidades de contestar a decisão em tribunal são muito limitadas.
2. Possíveis Preconceitos
A Seleção dos Árbitros pode dar origem a possíveis distorções, especialmente se uma das partes tiver mais influência. Os atores que participam repetidamente do sistema de arbitragem (por exemplo, grandes corporações) podem ter relacionamentos com determinados árbitros, criando uma percepção ou realidade de preconceito comportamental.
Falta de Diversidade. Os árbitros podem necessitar de mais diversidade em termos de antecedentes, experiência e perspectivas, o que pode afectar a justiça do processo e dos resultados.
3. Custos
Taxas Elevadas : Embora a arbitragem possa ser menos dispendiosa que o litígio, não é necessariamente barata. Os árbitros, especialmente aqueles com experiência, cobram honorários elevados e significativos. Além disso, as partes muitas vezes incorrem em despesas legais e administrativas substanciais.
Árbitros Múltiplos : Em casos com vários árbitros (geralmente três), os custos podem se multiplicar, tornando o processo bastante caro.
4. Preocupações com a Confidencialidade
Conformidade e Escrutínio Público: embora a confidencialidade seja uma vantagem, também significa que não existem registos públicos do processo ou da decisão. Esta falta de transparência pode ser problemática para a responsabilização pública e os precedentes jurídicos.
Limitações de Confidencialidade: apesar dos acordos de confidencialidade, impor a confidencialidade pode ser um desafio, especialmente em disputas altamente controversas.
5. Desequilíbrio de Poder
Disparidades de Recursos : As partes com mais recursos financeiros ou experiência em arbitragem podem ter uma vantagem. Podem pagar uma melhor representação legal e peritos mais caros e podem estar mais familiarizados com o processo de arbitragem e com os intervenientes habituais no processo.
Vantagens Processuais : As partes experientes poderiam tirar vantagem das nuances processuais, o que poderia prejudicar as partes menos experientes ou financeiramente mais fracas.
Em relação às duas últimas ideias sobre o desequilíbrio, o pedido ideal de paridade de armas refere-se a contrapartes na controvérsia semelhantes em peso, recursos e tamanho. Em alguns esportes competitivos um a um (boxe, equitação, golfe), a desvantagem transmite justiça, mas a arbitragem não é um campo para pedidos de equilíbrio entre cada parte em sua potencial disputa e meios comuns. Portanto, às vezes, não disputar por meio de um processo arbitral pode finalmente fazer com que ele traga um certo aroma de vitória ao seu lado da mesa. E, sim, há neste comentário algo do espírito Sūnzǐ Bīngfǎ.6. ‘Discovery’ Limitada
Coleta restrita de evidências : A arbitragem normalmente envolve um processo de descoberta mais limitado do que o litígio. Isto pode ser uma desvantagem se uma das partes necessitar de provas extensas para apoiar o seu caso, mas enfrentar restrições na obtenção de documentos, declarações e outras formas de “descoberta”.
Provas surpresa – A descoberta limitada pode levar a surpresas durante a audiência, onde provas críticas podem ser apresentadas sem divulgação prévia, colocando uma das partes em desvantagem.
7. Desafios de Conformidade
Arbitragem Internacional – Embora as sentenças arbitrais sejam normalmente executórias, fazê-lo em contextos internacionais pode ser complexo. Diferentes jurisdições têm diferentes níveis de aplicabilidade na execução de sentenças arbitrais estrangeiras, e podem surgir obstáculos processuais.
Resistência Local : Em algumas jurisdições, os tribunais locais podem resistir à execução de sentenças arbitrais, especialmente se entrarem em conflito com as leis locais ou com as políticas públicas.
8. Percepção de Falta de Autoridade
Informalidade: A natureza menos formal da arbitragem em comparação com os processos judiciais pode, por vezes, dar origem à percepção de que é necessária mais autoridade e rigor. Esta percepção pode afectar a opinião das partes sobre a legitimidade do processo e da sentença.
Execução: As partes podem estar menos inclinadas a cumprir uma decisão arbitral do que uma decisão judicial, especialmente se considerarem o processo tendencioso ou injusto.
E,
9. Disputas complexas e especializadas
Experiência Técnica: Embora os árbitros sejam normalmente escolhidos pela sua experiência, algumas disputas requerem conhecimentos altamente especializados que um árbitro pode não possuir, ou que seria desejável que ele conhecesse para melhor gerir o andamento do procedimento ou confrontar eficazmente táticas disruptivas do procedimento. Isto pode levar a decisões que devem abordar plenamente as complexidades do caso específico que você está enfrentando.
Resultados Inconsistentes: pela falta de precedentes, casos semelhantes podem dar origem a resultados arbitrais diferentes, o que gera imprevisibilidade na resolução de litígios, bem como desencoraja potenciais interessados no processo.
Com este conjunto de fatores a considerar, se cada um deles tem importância semelhante ou se alguns são mais evidentes do que outros como desvantagens genuínas na escolha da arbitragem como alavanca para a resolução eficaz de litígios numa controvérsia específica, poderíamos chegar à conclusão. que, embora a arbitragem possa ser uma ferramenta eficaz para a resolução de litígios em geral, é essencial conhecer e estar consciente das suas desvantagens. As desvantagens que surgem caso a caso não são evidentes à primeira vista como tal, até formarem uma tendência. Precisamente, as partes nos acordos devem pesar cuidadosamente estas desvantagens , tais como as opções limitadas para um recurso e um resultado diferente, a potencial parcialidade dos árbitros, os custos e desafios derivados da execução da Sentença; Portanto, decidir se a arbitragem é o método adequado para o seu litígio não deve ser uma questão de mera conformidade com uma moda, mas sim de uma percepção calma e ponderada dos prós e contras. Obviamente, um litígio não é uma oportunidade apropriada para recomendar uma estratégia única para todos, como é comum quando se recomendam cláusulas de resolução de litígios simples, sem cortes e padronizadas, que se enquadram no âmbito do acordo contratual específico.
A resolução de disputas tem muito mais em comum com o trabalho personalizado do que com procedimentos padronizados. Os administradores também devem agir de forma razoável ao aconselhar sobre estas nuances adversas, especialmente no que se referem a litígios entre PME e grandes empresas. Compreender essas limitações pode ajudar as partes a tomar decisões informadas e a navegar melhor no processo de arbitragem. A ideia chave aqui é, é preciso sublinhar: permitir que as partes tomem decisões informadas. Os donos dos litígios não são os profissionais de RAL, nem os Tribunais e Tribunais em que trabalham.
Procuremos ser mais granulares nestas questões de Arbitragem e mais transparentes nas percepções enganosas sobre a sua utilidade ao lidar com conflitos ou disputas no cenário da Arbitragem Internacional.
Sem dúvida, a arbitragem internacional é o método preferido para a resolução de litígios transfronteiriços devido à sua flexibilidade, neutralidade e aplicabilidade. No entanto, este método também tem desvantagens que podem afetar a sua justiça, custo e eficiência. Vejamos com a ajuda de nove características comumente aceitas esboçar outro conjunto de diretrizes para marcar na mente do especialista: nem sempre cada parte (ou advogado da parte) está ciente da fina superfície de gelo que tem sob os pés quando percorrer seus negócios. Podem não ter causado tais problemas, mas são responsáveis pela sua decisão de jogar o jogo do processo de arbitragem (e aqui há todo um universo de responsabilidades profissionais com as quais teriam de resolver a sua quota-parte de responsabilidade). Alguns dos cenários de risco têm a ver com:
1. Quadros jurídicos complexos e variados, que levam à elucidação de:
Diferentes sistemas jurídicos : As partes na arbitragem internacional provêm frequentemente de outros sistemas jurídicos, tornando a compreensão e a harmonização de vários princípios e práticas jurídicas complexas e enganosas .
Questões de Escolha da Lei – Determinar a lei aplicável pode ser uma questão controversa e complicada. As diferenças nas leis substantivas e processuais entre jurisdições podem criar incerteza e complexidade nos procedimentos de arbitragem.
2. Custos e Logística muitas vezes mal explicados e assumidos pelas partes em litígio, como acontece com aspectos como:
Custos elevados: a arbitragem internacional pode ser dispendiosa em termos de dinheiro e tempo. Os custos incluem honorários dos árbitros e despesas de viagem, hospedagem e administrativas para a realização de audiências em diferentes países. Um certo desconhecimento e imprevisibilidade podem fazer com que as partes não tenham plena consciência do que representam no âmbito processual até que quase não haja margem de manobra, o que cria uma certa impressão de engano .
Desafios logísticos: a coordenação de procedimentos de arbitragem transfronteiriços envolve desafios logísticos significativos, como encontrar locais, gerir diferenças de horário e traduzir documentos. Estes desafios têm muito em comum com a burocracia , a ineficiência que supostamente a acompanha e a inutilidade que surge do próprio procedimento.
3. Desafios à Exigibilidade do Cumprimento da Decisão, tais como se houver casos relacionados a:
Diferentes Padrões de Execução de Sentenças: embora a Convenção de Nova Iorque facilite a execução de sentenças arbitrais em muitos países como uma norma bem compreendida, a execução real pode ser problemática . Os tribunais locais podem ter diferentes interpretações e níveis de preparação para executar sentenças estrangeiras. Portanto, os tribunais locais têm alguns pontos em comum com geografias desconhecidas e as partes devem abordá-los com cautela.
Imunidade Soberana: a execução de uma sentença arbitral contra um Estado soberano pode ser particularmente difícil devido a questões de imunidade soberana, sob as quais os Estados podem reivindicar imunidade contra ações de execução.
4. Diferenças Culturais e Linguística, que também levam a ineficiências que, embora possam parecer anedóticas, podem levar a falhas imprevistas devido a inadequações; Então:
Mal-entendidos culturais: diferenças nas práticas comerciais, estilos de negociação e atitudes culturais em relação à resolução de disputas podem levar a mal-entendidos e conflitos durante a arbitragem.
Barreiras linguísticas: as diferenças linguísticas exigem serviços de tradução e interpretação, o que pode levar a problemas de comunicação e custos adicionais. A escolha do idioma dos procedimentos também pode ser controversa.
5. Seleção e Neutralidade dos Árbitros
Parcialidade e Neutralidade: selecionar árbitros verdadeiramente neutros pode ser um desafio em disputas internacionais. Os árbitros podem ter preconceitos implícitos ou conexões com as jurisdições de uma das partes, o que afeta a sua neutralidade percebida ou real.
Falta de Diversidade no conjunto de Árbitros potenciais: pode haver necessidade de melhorar a diversidade no conjunto de árbitros com experiência em disputas internacionais e conhecimento das leis relevantes, cuja falta poderia afetar a qualidade do processo de arbitragem e a disseminação de a instituição, apagando a impressão de constituir uma reserva fechada, manifestação de um certo elitismo que se alimenta de si mesmo.
6. ‘Discovery’ limitada
Coleta restrita de evidências: A arbitragem internacional normalmente envolve um processo de descoberta limitado em comparação com o litígio em jurisdições de direito consuetudinário. Isto pode ser uma desvantagem quando as partes necessitam de recolher provas extensivas através das fronteiras.
Práticas inconsistentes: diferentes instituições de arbitragem e culturas jurídicas têm práticas diferentes em relação à “descoberta”, levando a potenciais desigualdades e desvantagens estratégicas. O que deve estar relacionado aos pontos 1. e 5. acima.
7. Confidencialidade vs. A Transparência, é uma contradição recorrente nos debates:
Preocupações com a Confidencialidade: embora a confidencialidade seja frequentemente vista como uma vantagem, pode prejudicar a transparência e a responsabilização. Em disputas internacionais, a falta de registo público pode obscurecer precedentes e impedir o desenvolvimento de regras jurídicas coerentes.
Questões de Interesse Público : A confidencialidade pode ser problemática em casos que envolvem entidades públicas ou de interesse público significativo, pois limita o escrutínio e a responsabilização públicos.
8. Execução de Medidas Provisórias
Poder Limitado : A capacidade dos árbitros para aplicar medidas provisórias (tais como liminares ou congelamentos de bens) é geralmente limitada. As partes podem necessitar da assistência dos tribunais nacionais, o que pode complicar e atrasar os procedimentos.
Questões Jurisdicionais : A eficácia das medidas provisórias pode ser incerta , uma vez que os tribunais nacionais em diferentes jurisdições podem ter abordagens diferentes para reconhecer e aplicar tais medidas.
Finalmente,
9. Riscos Políticos e Regulatórios , cujas manifestações assumem a forma de diversas interferências e incertezas, que:
Interferência Política : Em algumas jurisdições, considerações e interferências políticas podem afetar o processo de arbitragem e a execução de sentenças, especialmente em disputas envolvendo entidades estatais ou questões politicamente sensíveis.
Incerteza Regulatória : Mudanças nas regulamentações e padrões legais em diferentes países podem afetar o processo de arbitragem e a aplicabilidade das sentenças, acrescentando um elemento de imprevisibilidade .
Assim, embora a Arbitragem Internacional ofereça muitos benefícios, incluindo a neutralidade e a capacidade de executar sentenças além-fronteiras, também acarreta desvantagens importantes que devem ser observadas e tidas em conta antes de especificar as disposições das cláusulas de resolução de litígios nos contratos; ou, caso não os possuam, antes de aceitar o pedido resultante de procedimento arbitral. As partes devem considerar cuidadosamente questões relacionadas com custos, desafios logísticos, execução, diferenças culturais e linguísticas e a seleção e neutralidade dos árbitros. Mais uma vez, compreender estas desvantagens específicas pode ajudar as partes a prepararem-se melhor para as complexidades da arbitragem internacional e, em última análise, a tomarem decisões mais informadas sobre se o método de resolução de litígios selecionado ou recomendado é o mais apropriado para um determinado conflito. Portanto, o método de arbitragem ADR não é uma ferramenta de uso geral e discriminatório, mas deve ser adaptado ao litígio específico em questão. Os profissionais devem analisar cuidadosamente quando é apropriado alinhar uma disputa com sua respectiva arbitragem, outra ferramenta de ADR ou, por que não?, enfrentar um processo contencioso regular.
A próxima postagem girará em torno da Mediação e suas nuances , no mesmo espírito das duas postagens anteriores da série.
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