Aprovechamiento de los ADR (6) para una Resolución Eficaz de Disputas: Explorar las (Des)Ventajas de otras Herramientas de ADR .

Las Otras Herramientas en la Caja: Matices a la hora de buscar una Oportunidad para usarlas.

Ya hemos tratado las tres herramientas de ADR más comunes; pero hay otras. Algunas de ellas son conocidas, pero se tienen poco en cuenta. Otras son bien conocidas en ciertos ámbitos prácticos, pero son muy específicas respecto de un tipo de conflicto o de relación contractual en particular. A continuación, se describen algunas de sus desventajas.

La pregunta: ¿aparte del arbitraje, la mediación o la conciliación, existen otras herramientas ADR que merezcan un análisis de las desventajas en su funcionamiento?

Existen otras herramientas de ADR además de las tres mencionadas. Cada herramienta tiene desventajas que pueden afectar su eficacia para resolver disputas. Al considerar las desventajas, es fundamental examinar el panorama más amplio de estos mecanismos para comprender sus posibles inconvenientes. Si bien ofrecen ventajas únicas, otros métodos, como la negociación, el derecho colaborativo y los juicios sumarios con jurado, pueden presentar desafíos que merecen un análisis cuidadoso. La negociación , por ejemplo, puede sufrir desequilibrios de poder donde una de las partes tiene significativamente más influencia, lo que puede llevar a resultados injustos. El derecho colaborativo , aunque promueve un enfoque cooperativo, puede llevar mucho tiempo y requerir un alto nivel de compromiso de ambas partes, lo que podría no ser siempre factible. Los juicios sumarios con jurado , si bien aceleran el proceso de resolución, pueden resultar en una deliberación menos exhaustiva debido a su naturaleza abreviada.

Nota: no leerá mucho sobre el Derecho Colaborativo en esta o en la serie de artículos sobre las desventajas e idoneidad de las herramientas ADR al discutir y resolver controversias; se ha planeado que merece disponer de uno própio en esta sección del sitio web.

Hay otra pregunta que se plantea con respecto a algunas de estas otras herramientas de ADR: ¿por qué no se las ha solicitado más para los procesos de ADR? Bueno, no hay una única razón para ello. Las tendencias, las preferencias culturales, la tradición y el desconocimiento práctico sobre sus ventajas pueden eclipsar algunas ADR. En cambio, otras nunca dejan de estar en boca de los profesionales de la gestión de conflictos. Las tendencias del mercado también forman parte de todo ello y juegan su propio papel a la hora de preferir unas a otras. Tampoco se puede afirmar categóricamente que este tipo de decantación no se corresponda con un filtrado eficaz. Los sesgos -motivados o no- también nutren las decisiones justas. Ahora bien, podría ser relevante analizar si se podrían ofrecer explicaciones sobre el hecho de que aquellas ADR no tan frecuentes de utilizar sean precisamente así: poco frecuentes en la rutina de la resolución de disputas. En cada una de estas ADR 'exóticas' se incorporará una breve exploración de esta cuestión, respondiendo a esa pregunta con mi punto de vista. No dude en comentar si no está de acuerdo con éste.

Una aproximación preliminar: en general, si bien son beneficiosas en contextos específicos, estas otras herramientas también pueden carecer de la formalidad y la aplicabilidad de los métodos ADR más conocidos, lo que puede generar problemas de cumplimiento y resolución a largo plazo. Evaluar estas desventajas ayuda a tomar decisiones informadas sobre el mecanismo de resolución de disputas más adecuado para una situación específica. Por lo tanto, a continuación se presentan algunas otras herramientas ADR diferentes del arbitraje , la mediación o la conciliación , junto con sus desventajas particulares:

1. Negociación

La negociación, en pocas palabras, es una discusión directa entre partes para resolver una disputa sin la intervención de terceros; los abogados y técnicos de parte no son al caso terceros en su sentido más propio.. En la mayoría de los casos de negociación directa , existe una forma singular de negociación impulsada por una tercera parte neutral, denominada negociación asistida, que está muy cerca de la mediación, la conciliación o -incluso- la decisión de un experto, pero que es suficiente si hubiera algún tema/s controvertido/s a discutir cuya realización bien requeriría de la vigilancia o explicaciones de especialistas. Ahora, volviendo al ámbito general de la negociación:

Desventajas:

- Desequilibrios de poder: si existe una disparidad de poder significativa entre las partes, la parte más fuerte puede dominar el proceso y asegurar un resultado más favorable.

- Falta de estructura: Las negociaciones pueden volverse improductivas o conflictivas sin un proceso estructurado o un facilitador externo.

- Sin información de terceros: la ausencia de un tercero neutral significa que nadie puede ofrecer información objetiva ni facilitar la comunicación.

- Posibilidad de no resolución: si las partes se aferran a sus posiciones, las negociaciones pueden no lograr resolver la disputa, lo que daría lugar a más conflictos o a la necesidad de métodos ADR adicionales.

¿Por qué no se destacó más?

- Común e informal: la negociación es la forma más básica de resolución de disputas y suele ocurrir antes de considerar métodos ADR formales. Se supone que las partes intentan negociar antes de recurrir a otros métodos.

2. Mini-juicio

Un mini-juicio es un proceso de acuerdo estructurado en el que cada parte presenta su caso ante un panel, generalmente compuesto por altos directivos de cada lado y un asesor neutral.

Desventajas :

- Costos elevados: El proceso puede resultar costoso debido a la necesidad de una preparación similar a la de un juicio, incluidos los honorarios legales y el costo de un asesor neutral.

- Requiere mucho tiempo : la preparación para un mini-juicio puede llevar mucho tiempo, y el proceso en sí puede ser largo.

- Carácter no vinculante: El resultado de un mini-juicio no es vinculante, lo que significa que las partes podrían tener que recurrir al litigio si no llegan a un acuerdo.

- Complejidad : El proceso puede ser complejo y puede no ser adecuado para todo tipo de disputas, especialmente aquellas que requieren una resolución rápida.

¿Por qué no se destacó más?

- Menos común: Los mini-juicios se utilizan con menos frecuencia que la mediación o el arbitraje y normalmente se reservan para disputas comerciales complejas.

3. Juicio sumario con jurado

Similar al anterior, un juicio sumario con jurado es un juicio abreviado que resulta en un veredicto del jurado no vinculante destinado a facilitar las negociaciones de un acuerdo.

Desventajas:

- Veredicto no vinculante: el veredicto del jurado es consultivo y no vinculante, por lo que las partes aún pueden necesitar ir a juicio si no llegan a un acuerdo.

- Preparación requerida: A pesar de ser más breve, la preparación para un juicio sumario con jurado puede ser casi tan intensiva como la de un juicio completo.

- Costos : Los costos pueden ser sustanciales e incluir honorarios legales, honorarios del jurado y otros gastos relacionados con el juicio.

- Utilidad limitada: Este método puede ser adecuado sólo para algunos casos, principalmente cuando las partes están dispuestas a negociar con base en un veredicto consultivo.

¿Por qué no se destacó más?

- Carácter consultivo : El carácter no vinculante del veredicto puede limitar su atractivo y eficacia.

4. Evaluación Neutral Temprana (ENE)

La ENE implica un evaluador neutral que evalúa las fortalezas y debilidades de cada parte en las primeras etapas de la disputa. También es similar al caso de negociación asistida mencionado anteriormente.

Desventajas :

- Sesgo del evaluador: el sesgo percibido o real del evaluador puede socavar la credibilidad y la eficacia del proceso.

- Carácter No Vinculante: La evaluación es consultiva y no vinculante, por lo que las partes podrán no aceptar la valoración del evaluador y podrán acudir a litigio.

- Costos : Aunque generalmente es menos costoso que un litigio completo, la ENE aún puede ser costosa, principalmente si el caso es complejo.

- Influencia limitada: la eficacia de ENE depende de la voluntad de las partes de considerar y actuar según la evaluación del evaluador, lo que no siempre sucede.

¿Por qué no se destacó más?

- Función consultiva: a diferencia de la mediación, la ENE proporciona una evaluación temprana y no vinculante, que podría resultar más decisiva en muchas disputas.

5. Med-Arb (Mediación-Arbitraje)

Med-Arb combina la mediación y el arbitraje, comenzando con la mediación y, si no se resuelve, pasando al arbitraje.

Desventajas :

- Confusión de roles : Si la misma persona actúa como mediador y árbitro, puede haber confusión de roles y potencial sesgo, ya que el mediador puede tener acceso a información confidencial que podría influir en el arbitraje.

- Complejidad del proceso: La naturaleza dual de Med-Arb puede hacer que el proceso sea complejo y difícil de gestionar.

- Enfoques inconsistentes: Las habilidades y estrategias prácticas en la mediación pueden necesitar alinearse con aquellas requeridas para el arbitraje, lo que potencialmente conduce a un manejo inconsistente de las disputas.

- Presión para llegar a un acuerdo: Las partes pueden sentirse presionadas a llegar a un acuerdo durante la mediación para evitar el arbitraje, lo que conduce a acuerdos subóptimos.

¿Por qué no se destacó más?

- Rol dual complejo : la mediación y el arbitraje pueden ser complejos, y la transición entre roles puede generar una percepción de sesgo.

6. Defensor del Pueblo

El Defensor del Pueblo investiga las quejas de los particulares incluyendo empresas, respecto del comportamiento de las adminsitraciones públicas e intenta resolverlas mediante recomendaciones o mediación. En algunos países, es una institución pública que conecta ampliamente a las instituciones políticas (gobiernos, parlamentos, autoridades locales) con las demandas de la ciudadanía (organizada o no).

Desventajas:

- Autoridad limitada: Los defensores del pueblo normalmente no tienen autoridad para hacer cumplir sus recomendaciones, y dependen en cambio de la buena voluntad de las partes para implementar soluciones.

- Percepción de falta de imparcialidad: En algunos casos, la asociación del Defensor del Pueblo con una organización puede generar inquietudes sobre la imparcialidad.

- Preocupaciones sobre la confidencialidad: La necesidad de mantener la confidencialidad puede limitar la transparencia del proceso y la capacidad del Defensor del Pueblo para revelar los hallazgos.

- Limitaciones del alcance: La jurisdicción y el alcance de la autoridad de un defensor del pueblo pueden ser limitados, lo que reduce su eficacia para resolver ciertos tipos de disputas.

¿Por qué no se destacó más?

Esta última institución merece una explicación más completa: el Ombudsman no suele destacarse más como una herramienta de ADR porque su prominencia y eficacia varían significativamente de un país a otro, en función de si cuenta con apoyo institucional como política pública. En algunas naciones, el Ombudsman tiene un papel bien establecido con una autoridad sustancial y la confianza del público, abordando eficazmente las quejas y promoviendo la equidad. Sin embargo, la institución puede carecer del mismo nivel de reconocimiento, autoridad o independencia en otros países, lo que limita su impacto y visibilidad como mecanismo de resolución de disputas. Además, el peso de la tradición juega un papel crucial; los países que dependen desde hace mucho tiempo de otros métodos de ADR o sistemas legales formales pueden no integrar o destacar plenamente al Ombudsman dentro de sus marcos de resolución de disputas. Esta variabilidad en el apoyo institucional y la tradición afecta el grado en que se considera al Ombudsman como una herramienta de ADR viable o una herramienta que requiere mucho tiempo.

Como se dijo en una publicación anterior en esta serie, la Junta de Adjudicación y la Junta de Disputas (Adjudication Board, Dispute Board) pertenece a un tipo de marco contractual particular cuyo núcleo idiosincrático se estableció en una especie de acuerdo caracterizado por ser un desarrollo duradero para finalizar sus respectivos deberes entre las partes: construcción, infraestructura, concesiones públicas, etc. (y también depende de las jurisdicciones legales en las que se lleva a cabo dicho acuerdo particular y el entendimiento en tanto que herramienta para resolver disputas). En cualquier forma, ambos tipos de herramientas ADT también tendrán sus respectivos análisis y exposiciones en su(s) respectiva(s) publicación o serie de publicaciones en este sitio web.

Tratando de ser ponderados, si bien las diversas herramientas de ADR ofrecen valiosas alternativas al litigio, cada una tiene desventajas. Entre ellas se encuentran cuestiones relacionadas con resultados no vinculantes, desequilibrios de poder, costos, requisitos de preparación y posibles sesgos. Comprender estas desventajas ayuda a las partes a elegir el método de ADR más adecuado para una disputa en particular y prepararse mejor para posibles desafíos. Así, no se trata tanto de optar por la herramienta más promocionada entre entre los clientes, los profesionales, o más publicitado en los mercados, sino el más adecuado para el conflicto y para las partes involucradas. Desde este punto de vista, introducir cláusulas de compromiso con demasiada alegría pero por las razones equivocadas no facilita sino al contrrio la prevención, gestión y resolución de disputas en los contratos, por lo que antes de resolver los problemas que se presume amenazan en el horizonte, en ocasiones los perpetuan.

No existe una regla fija para saber dónde está el éxito absoluto e incontrovertible. Sin embargo, es posible empezar por no asignar como remedio lo que no está autorizado para remediar el conflicto que se haya podido desentrañar. Es competencia de los profesionales aplicar el remedio adecuado a los desacuerdos de las partes.

Para finalizar esta serie de post, consideraré las herramientas ADR analizadas en estos post y enfrentaré los tres tipos de conflictos más recurrentes bajo la óptimca de un Análisis Coste-Beneficio acerca de su Idoneidad [(i) conflicto entre partes privadas, (ii) conflictos entre partes privadas vs públicas, y (iii) conflicto entre partes públicas (directas o indirectas)], y qué herramienta ADR se ajustaría mejor (en mi opinión) a pesar de no ser la única posible para mitigar o resolver la disputa. Terminaré con un poco de taxonomía para la Caja de Herramientas ADR.

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