Comprender los Costos de la Financiación por Terceros (Third-Party Funding): un enfoque.

Desbloquee su estado de alerta: ¡Acepte las advertencias!

Un acuerdo entre demandantes y financiadores no es simplemente un regalo para los primeros ni una apuesta arriesgada para los segundos. Es un acuerdo de asociación que abarca un emprendimiento con un objetivo a lograr en común. Cada parte de esa relación financiera tendría intereses laterales que perseguir. Aún así, son laterales, por lo que son secundarios para llegar juntos a un final, un final exitoso esperado. Recuérdese qué distingue la causa de los motivos en cualquier arreglo. Como en cualquier empresa, los beneficios previstos deben equilibrarse con los costos respectivos; ya fueran etiquetados como riesgos a superar o desventajas que evitar. Y para que funcione el emprendimiento ha de quedar bien plasmado en el acuerdo que regule la relación en que se vehículo la posición en el litigio.

Los Costos, el reverso de los Beneficios: no son el lado oscuro, sino la luz acerca de las posibilidades reales que también han de evaluar los reclamantes.

Así que el punto queda claro si se asume el mensaje que dejó el Dr. Strangelove en 1964: aprenda a amar sus costos para evitar auto-engañarse. No hace falta decir qué es un costo y qué fue una bomba en ese contexto. Esta es la segunda publicación sobre cómo afrontar un litigio o arbitraje utilizando un impulsor de financiación de terceros. Estas líneas tratan sobre la necesidad de tener conciencia de lo que se pretende y estar en estado de alerta.

Recuerde la escena: la financiación de terceros en litigios y arbitrajes implica que una parte externa, normalmente una entidad de financiación profesional, proporciona apoyo financiero a una de las partes involucradas en una disputa legal a cambio de una parte de las ganancias si el caso tiene éxito.

Y recuerde las tres (+1) ventajas que resumen un acuerdo con el tercero financiador:

1. Acceso a la justicia: la financiación de terceros puede permitir a personas o empresas con reclamaciones legales válidas pero recursos financieros limitados continuar con sus casos. Esto puede nivelar el campo de juego y garantizar que la justicia no esté disponible sólo para quienes pueden pagarla.

2. Mitigación de riesgos: Los litigios y el arbitraje pueden ser costosos e inciertos. La financiación de terceros puede ayudar a distribuir el riesgo al cubrir los costos legales, incluidos los gastos de abogados, tribunales y peritos. Si el caso no tiene éxito, normalmente el financiador soporta la pérdida financiera, no el litigante.

3. Mayor eficiencia: Con financiación de terceros, los litigantes pueden tener más recursos para dedicar a sus casos, lo que puede conducir a una investigación jurídica más exhaustiva, una mejor presentación de las pruebas y argumentos más sólidos. Esto puede conducir a acuerdos más rápidos o resultados favorables.

[A continuación tenemos una cuarta ventaja, ordinariamente señalada como una palanca de impulso orientada a una mejora general del escenario de la relación que debería de servir para evitar que los demandantes cometan sesgos de confirmación y riesgos relacionados:]

4. Disuasión de reclamaciones frívolas: las entidades de financiación llevan a cabo una diligencia debida rigurosa antes de invertir en un caso. Esto puede actuar como filtro, desalentando la presentación de reclamos frívolos o débiles, ya que los financiadores generalmente solo están interesados en casos con sólidos méritos y una alta probabilidad de éxito.

Cuatro Costes (desventajas) que le ayudarán a no entusiasmarse demasiado con los resultados perseguibles:

Ahora hay que estar atento a estos cuatro costes implícitos a los Acuerdos de Financiación de Litigios con Terceros. Si bien el financiamiento de terceros puede ser una herramienta valiosa para aumentar el acceso a la justicia y gestionar el riesgo de litigios, también presenta desafíos éticos, regulatorios y financieros que deben considerarse y abordarse cuidadosamente. Llegando a los puntos:

1. Posibles conflictos de intereses: los financiadores externos tienen un interés financiero en el resultado del caso, lo que podría influir en la estrategia de litigio o en las decisiones de conciliación. Esto podría crear conflictos de intereses entre la parte financiada y su asesor legal y entre copartes con diferentes acuerdos financieros.

2. Falta de regulación: el financiamiento de terceros opera en un espacio poco reglamentado en muchas jurisdicciones, lo que puede generar preocupaciones sobre la transparencia, los estándares éticos y la aplicabilidad de los acuerdos de financiamiento. Sin reglas y supervisión claras, existe el riesgo de abuso o explotación del sistema. [ nota : no soy precisamente una persona muy interesada en que haya una regulación para todo, especialmente si esto resulta en una regulación excesiva por parte de las instituciones, pero buscar un terreno común entre los actores de la industria es un buen propósito].

3. Costos y honorarios: si bien la financiación de terceros puede brindar acceso a la justicia a los litigantes con problemas de liquidez, todo ello tiene un precio. Los acuerdos de financiación suelen implicar honorarios importantes y una parte de las ganancias si el caso tiene éxito, lo que podría reducir el monto total recuperado por la parte financiada. Y la parte financiada tiene como objetivo obtener rentabilidad en su inversión desde el momento de la firma de un acuerdo adecuado: cobrar su parte en el emprendimiento; y eso es correcto, naturalmente.

4. Potencial de aumento de litigios: algunos críticos argumentan que la financiación de terceros podría incentivar litigios frívolos al eliminar el riesgo financiero para los litigantes. Esto podría aumentar el número de demandas y procedimientos de arbitraje, obstruyendo el sistema legal e imponiendo costos adicionales a los demandados. Y, bueno, siendo eso cierto, el caso relevante no es tanto el aumento de los litigios por parte de los demandantes, sino la cuestión de convertirse en el financiador que fracasa en la empresa y exprime el procedimiento más allá de la línea razonable. Y ese también es un tema a debatir relacionado con este punto.

Profundizando en algunos temas: la línea en la que se distinguen los elementos frívolos de los no frívolos: conflictos de intereses, reclamos justos, etc.

El propósito de este segundo post no es profundizar en todos los elementos anteriores sino centrarnos en algunos. Como es el caso de los Pros num. 4 (disuasión de Reclamaciones frívolas) y el Cons num. 1 (potenciales conflictos de intereses). Al conectar ambos resultados, reside en el papel de los financiadores externos en la evaluación y selección de casos para financiamiento. Filtrar los activos es algo bastante delicado de gestionar: cualquier fallo al principio del proyecto conlleva una larga serie de consecuencias involuntarias si resulta en una mala conducta. Veamos esto por separado como muestra para otros casos:

1. Disuasión de reclamaciones frívolas (Pro #4): Los financiadores externos suelen realizar una debida diligencia exhaustiva antes de aceptar financiar un caso. Evalúan los méritos del reclamo, la probabilidad de éxito, los posibles daños o recuperación y otros factores relevantes. Dado que los financiadores tienen un interés financiero en el resultado, se les incentiva a invertir sólo en casos que consideran que tienen sólidos fundamentos legales y fácticos. Este riguroso proceso de evaluación disuade las reclamaciones frívolas o débiles, ya que es poco probable que los financiadores inviertan en casos con pocas posibilidades de éxito.

[nota: es preciso observar aquí que las directrices troncales que estructuran el negocio de financiamiento de litigios y las del reclamante en un litigio son de naturaleza muy distinta: los primeros aplican la ley de los grandes números y la gestión de una cartera de procesos, los reclamantes sólo manejan el escenario del caso único: el suyo. ]

2. Posibles conflictos de intereses (Contra #1): A pesar de -'a pesar' es una palabra clave aquí- el proceso de diligencia debida, los financiadores externos tienen inherentemente un interés financiero en el resultado de los casos que financian. Esto crea un posible conflicto de intereses, particularmente en situaciones en las que los intereses de la parte financiada y del financiador divergen. Por ejemplo:

- Presión de liquidación: los financiadores pueden priorizar acuerdos que proporcionen un rápido retorno de la inversión, incluso si el acuerdo no redunda en el mejor interés de la parte financiada.

- Estrategia de litigio : los financiadores pueden influir en la estrategia de litigio seguida por la parte financiada para maximizar las posibilidades de éxito y la recuperación potencial, posiblemente a expensas de otras consideraciones como la reputación o las relaciones comerciales a largo plazo.

- Intercambio de información: los financiadores pueden requerir acceso a información confidencial sobre el caso, lo que podría generar preocupaciones sobre la confidencialidad y el privilegio, así como posibles conflictos con la estrategia legal o los intereses de la parte financiada.

[nota: los tres son ejemplos abstractos, por supuesto: casos específicos que involucran personas o situaciones reales son un tema para la mente del lector, no para la mía].

La conexión entre estos dos aspectos es que, si bien la financiación de terceros puede servir como filtro para disuadir reclamaciones frívolas al financiar únicamente casos sólidos, los intereses financieros de los financiadores podrían introducir conflictos de intereses que comprometan la integridad del proceso de litigio. Es esencial que las partes que estén considerando la financiación de terceros evalúen cuidadosamente estos conflictos potenciales y los aborden mediante una comunicación clara, pautas éticas y, cuando corresponda, salvaguardias como acuerdos de confidencialidad o asesoramiento legal independiente.

Déjame saber tus comentarios o desarrolla otras conexiones entre pros y contras. Será un verdadero placer leer sobre tus ideas.

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En el tercer y último post, leerás qué harías y cómo lidiar para minimizar situaciones incómodas si los demandantes o los financiadores fueran administradores, y asegurar la relación de financiamiento en litigios o procesos de arbitraje.

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[nota de edición: 28/abril/2024 | este post es una versión del publicado en inglés en este website; no es necesariamente una traducción literal. Al traducir cualquier texto, el autor bastantes veces lo reelabora al hilo de ideas o novedades sobrevenidas relativas al asunto en cuestión. Pero todas las versiones conservan el mismo enfoque.]

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