Escenarios Internacionales (4) para Sanciones Internacionales: 3ª Escena, ‘Daños Colaterales’.

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¿Debe un Tribunal arbitral aplicar sanciones que forman parte del derecho de la sede del Arbitraje?

Como primer enfoque, la aplicación de sanciones que forman parte del derecho de la sede del arbitraje depende de varios factores, entre los que se incluyen -nuevamente- la naturaleza de las sanciones, las disposiciones específicas del derecho aplicable y las obligaciones internacionales pertinentes. A continuación, se presenta una exploración matizada de esta cuestión: algunos puntos de referencia para su enfoque:

1. Naturaleza de las sanciones: El tribunal examinará en primer lugar la naturaleza de las sanciones impuestas por la legislación de la sede del arbitraje. Las sanciones pueden variar ampliamente en cuanto a su alcance y finalidad, y abarcan desde restricciones económicas y comerciales hasta medidas punitivas contra personas o entidades.

2. Relevancia para la controversia: El tribunal evaluará si las sanciones son pertinentes. Si las sanciones afectan directamente el objeto de la controversia o las partes involucradas, es posible que sea necesario tenerlas en cuenta en el proceso de toma de decisiones del tribunal.

3. Conflicto con el acuerdo de arbitraje: El tribunal determinará si la aplicación de sanciones entra en conflicto con el acuerdo de arbitraje de las partes. Si las sanciones socavan la eficacia del proceso de arbitraje o violan los principios de autonomía de las partes y equidad procesal, el tribunal puede optar por no aplicarlas .

4. Consideraciones de orden público: Los tribunales suelen tener la facultad discrecional de negarse a aplicar las disposiciones de la ley de la sede del arbitraje si hacerlo viola los principios de orden público internacional. Si se considera que las sanciones contravienen los principios fundamentales de justicia o equidad, el tribunal puede negarse a aplicarlas .

5. Impacto en la ejecución de los laudos: El tribunal considerará el impacto potencial de la aplicación de sanciones en la ejecutabilidad de su laudo. Si la ejecución del laudo fuera imprácticable o imposible debido a las sanciones, el tribunal puede ajustar su decisión en consecuencia, para asegurar la eficacia del proceso de arbitraje. Y finalmente, hay un comodín que se debe tener en cuenta:

6. Consulta con expertos jurídicos: En lo que respecta a las sanciones de la UE, el tribunal puede solicitar asesoramiento a expertos jurídicos o instituciones familiarizadas con el derecho de la sede del arbitraje. Esta consulta podría ayudar al tribunal a comprender mejor las implicaciones de las sanciones y su compatibilidad con el proceso de arbitraje.

En última instancia, la aplicación o no de sanciones por parte de un tribunal arbitral que formen parte de la legislación de la sede del arbitraje depende de una evaluación cuidadosa de diversas consideraciones jurídicas y prácticas. La decisión del tribunal debe garantizar una resolución justa y eficaz de la disputa, respetando al mismo tiempo los principios de autonomía de las partes, equidad procesal y derecho internacional. Cuanto mejor sea este último, mejor.

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Sin embargo, cuando hay sanciones de por medio, en particular aquellas estrechamente vinculadas con la ley de un país relevante para la disputa, se presentan desafíos en casi tres áreas que no se deben ignorar; etos desafíos son: a) aplicar la ley aplicable , b) hacer cumplir los laudos , y c) mantener la neutralidad . A continuación, se presenta un desglose de seis puntos clave que siempre se deben tener en cuenta al afrontar sanciones en una controversia y gestionar su resolución:

1. Función y neutralidad del tribunal arbitral. Los tribunales arbitrales suelen ser independientes de los sistemas jurídicos nacionales . Están sujetos al acuerdo de arbitraje y a la ley elegida por las partes ( lex contractus ). Sin embargo, el tribunal también debe respetar el orden público (ordre public) y el derecho internacional. Cuando las sanciones forman parte de la ley de un país estrechamente relacionado con la disputa (o una institución como la UE), existe un conflicto entre el respeto de estas sanciones y la neutralidad del tribunal.

2. Orden público y sanciones. Las sanciones, en particular las sanciones de la UE, suelen considerarse cuestiones de orden público . Si un tribunal las pasa por alto, podría existir el riesgo de que su decisión sea impugnada o no pueda ejecutarse en ciertas jurisdicciones debido a violaciones del orden público. La pregunta pertinente que debe hacerse aquí es cómo afectan las sanciones a la ejecutabilidad de los laudos arbitrales en virtud de la Convención de Nueva York (artículo V), donde el reconocimiento de un laudo podría rechazarse por motivos de orden público. Se trata de un buen tema para un debate.

3. Aplicación obligatoria de sanciones. El caso es básicamente inequívoco: si las sanciones forman parte de la legislación de un país estrechamente vinculado a la disputa, el tribunal puede no tener otra opción que tenerlas en cuenta, especialmente al ejecutar un laudo dentro de una jurisdicción sujeta a esas sanciones. Por lo tanto, en las jurisdicciones de la UE, los tribunales tendrían que considerar el derecho de la UE, incluidas las sanciones, ya que son directamente aplicables y pueden afectar la posición jurídica de las partes. Pero ¿qué sucede si las sanciones se aplican después de firmados los acuerdos en controversia? Este es otro tema para discutir.

4. Normas de arbitraje internacional. Si el tribunal se rige por las normas de arbitraje internacional (como la CCI , la LCIA o la CNUDMI ), estas normas generalmente exigen que los tribunales apliquen la ley elegida por las partes o, en su ausencia, la ley más estrechamente relacionada con el contrato. En ese caso, el tribunal podría enfrentarse al reto de equilibrar la ley de la sede del arbitraje, la ley aplicable al contrato y las sanciones impuestas por la UE (u otro país o institución internacional). El asunto no está claro en este caso y lo más recomendable entonces es proceder con cautela.

5. Dilema entre autonomía de las partes y soberanía de los Estados. El arbitraje se basa generalmente en el principio de autonomía de las partes, pero esta autonomía está limitada por normas imperativas, como las sanciones. Un tribunal puede verse limitado por la soberanía de los Estados que imponen sanciones, en particular cuando éstas afectan la capacidad de las partes para cumplir con sus obligaciones contractuales. Si un Estado soberano está involucrado en la controversia, este tipo de dilemas es habitual.

6. Consideraciones prácticas para abordar las cuestiones. Un tribunal podría adoptar un enfoque práctico examinando el impacto de las sanciones en el cumplimiento contractual y si hacen que el contrato sea nulo o inaplicable. Revelar los matices es parte del sentido común a la hora de tomar decisiones ajustadas a derecho. Los tribunales podrían ajustar o adaptar el laudo para reflejar la realidad de las sanciones, pero entonces corre el riesgo de socavar la firmeza y la eficacia del arbitraje como mecanismo de resolución de disputas.

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Marco prospectivo: un enfoque sistemático para la aplicación de sanciones en el Arbitraje

Un enfoque sistemático requiere una cuidadosa exploración del marco legal, las consideraciones de orden pública y el impacto práctico de las sanciones en la disputa. Al seguir los protocolos siguientes (identificar las leyes aplicables, evaluar el impacto de las sanciones, equilibrar la autonomía de las partes, adaptar el laudo cuando sea necesario y garantizar la ejecutabilidad), el tribunal puede lograr una resolución justa y ejecutable, al mismo tiempo que cumple con los regímenes de sanciones internacionales y nacionales. Los profesionales de ADR deben conocer claramente estos protocolos para programar su marco como una lista de etiquetas. Este enfoque logra un equilibrio entre la defensa de los principios del arbitraje y el respeto de las obligaciones legales obligatorias impuestas por las sanciones.

Para exponer un enfoque sistemático que permita abordar la interacción entre las políticas de sanciones de la UE y el arbitraje internacional , parece esencial esbozar un marco claro que los tribunales arbitrales, los abogados y los profesionales de ADR puedan seguir cuando se enfrenten a sanciones impuestas por un país estrechamente vinculado a la disputa. En mi opinión, este enfoque sistemático garantiza la coherencia, el rigor jurídico y el respeto tanto por la autonomía de las partes como por los principios jurídicos internacionales. El marco que he redactado consta de siete pasos; avísenme si se pueden acortar o deban de ampliarse como parte del debido proceso al abordar el asunto:

1. Identificación del marco legal aplicable por decalaje

▻ Comenzar por aplicar la ley aplicable a la disputa (Lex Contractus) : comenzar por identificar la ley elegida por las partes para regir el contrato. El tribunal debe aplicarla como marco jurídico primario a menos que entre en conflicto con el orden público o disposiciones legales obligatorias como las sanciones. Después,

▻ Las normas y sanciones obligatorias : Determine si son aplicables normas o sanciones obligatorias, como las sanciones de la UE, en función de lo siguiente: Después,

▻ La ley de la sede del arbitraje : investigue la ley del país donde se realiza el arbitraje. Si la sede está dentro de la UE , las sanciones de la UE se aplicarán automáticamente.

▻ La ley de las jurisdicciones involucradas : evaluar si la disputa está estrechamente relacionada con algún país donde las sanciones puedan afectar el arbitraje, especialmente si una de las partes está sujeta a sanciones. Y, finalmente,

▻ Revisar las posibilidades relacionadas con las consideraciones de políticas públicas : garantizar que todas las decisiones que se tomen sean coherentes con las políticas públicas internacionales, lo que puede incluir sanciones según la jurisdicción.

2. Evaluación del impacto de las sanciones en el contrato y el proceso: tres puntos que considerar

▻ Validez legal del contrato: Analice si las sanciones afectan la validez legal del contrato subyacente. Las sanciones pueden hacer que ciertos aspectos del contrato sean inaplicables, como las obligaciones de pago o de cumplimiento que involucran entidades o bienes prohibidos.

▻ Frustración o Imposibilidad de Cumplimiento : Determinar si las sanciones crean una situación de fuerza mayor o frustración del contrato, donde el cumplimiento es imposible o ilegal debido a las sanciones.

▻ Consideraciones temporales: Es necesario tener en cuenta cuándo se impusieron las sanciones y si se aplican de manera retroactiva o prospectiva. El momento en que se aplican las sanciones puede afectar la interpretación que el tribunal hace de las obligaciones contractuales.

3. Evaluación de las preocupaciones de política pública: dos sugerencias.

▻ Orden público en la sede del arbitraje : considerar si la ejecución de un laudo a la luz de las sanciones contrvinieran el orden público de la sede del arbitraje. Se puede exigir a un tribunal que se niegue a ejecutar un laudo si viola tal orden público de la sede.

▻ Orden público en jurisdicciones de ejecución: anticipar posibles desafíos a la ejecución del laudo basados en el orden público en otras jurisdicciones, especialmente aquellas que se adhieren a marcos de sanciones internacionales (como la UE o los EE. UU. ).

4. Equilibrar la autonomía de las partes y el derecho imperativo: dos ideas

▻ Autonomía de las partes : respetar el principio de autonomía de las partes haciendo efectiva la ley elegida para el contrato, pero equilibrándolo con la aplicación obligatoria de sanciones. En lo que respecta a las sanciones, la autonomía de las partes no puede prevalecer sobre el derecho público imperativo.

▻ Sanciones como una anulación obligatoria : Reconocer que las sanciones pueden servir como una anulación obligatoria del contrato, haciendo que ciertas disposiciones sean inaplicables o inválidas. Los tribunales deben manejar esta situación con cautela.

5. Adaptar o modificar el Laudo: dos ideas más.

▻ Adaptación de las obligaciones contractuales : si las sanciones afectan solo a una parte de las obligaciones contractuales, el tribunal podría considerar la posibilidad de adaptar el contrato para reflejar los cambios en la legislación, preservando al mismo tiempo el resto del acuerdo. Esto garantiza la equidad y mitiga el impacto de las sanciones.

▻ Modificación del laudo: En algunos casos, el tribunal puede necesitar adaptar su laudo para cumplir con las sanciones pertinentes, como modificar el método de pago o el desempeño para evitar violar las sanciones.

6. Garantizar la ejecutabilidad del laudo: dos ideas.

▻ Cumplimiento de la Convención de Nueva York: Considere la posibilidad de hacer cumplir el laudo conforme a la Convención de Nueva York . Se puede denegar el reconocimiento y la ejecución de un laudo conforme al Artículo V(2)(b) de la Convención si viola el orden público en el Estado que lo manda ejecutar, lo que podría incluir sanciones.

▻ Cumplimiento preventivo de sanciones: estructurar el laudo para evitar problemas de cumplimiento mediante el cumplimiento preventivo de sanciones. Por ejemplo, ordenar el pago a través de canales que cumplan con las normas o estipular métodos alternativos de cumplimiento que no infrinjan las sanciones.

7. Considerando la jurisprudencia internacional: precedentes y buenas prácticas

▻ Precedentes relevantes : Revise la jurisprudencia en la que los tribunales arbitrales se han enfrentado a problemas relacionados con sanciones. En ocasiones, los tribunales se han negado a hacer cumplir contratos que violan las sanciones o han ajustado los laudos para reflejar las restricciones. Basándose en estos precedentes, se puede elaborar laudos que resistan el escrutinio legal.

▻ Prácticas y directrices internacionales : consulte las directrices de instituciones arbitrales (como la CCI o la LCIA ) u organismos asesores (como la IBA ) para conocer las mejores prácticas en el tratamiento de las sanciones.

8. Transparencia y divulgación, como algo natural.

▻ Divulgación del cumplimiento de las sanciones : alentar a las partes a que divulguen por completo cualquier cuestión relacionada con las sanciones desde el principio, como por ejemplo si una parte o una transacción está sujeta a sanciones. Esto permite al tribunal evaluar el posible impacto en las primeras fases del procedimiento.

▻ Razonamiento transparente del tribunal : En el laudo, el tribunal debe explicar cómo consideró y aplicó las sanciones, en particular si se desvió del contrato debido a disposiciones legales obligatorias.

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Estudios de casos relevantes sobre sanciones y arbitraje

Los casos de arbitraje del mundo real ponen de relieve los desafíos que plantea la aplicación de sanciones, en los que los tribunales suelen priorizar las sanciones obligatorias por sobre la autonomía de las partes, especialmente cuando las sanciones afectan directamente el cumplimiento contractual o la ejecución de los laudos. Varios casos de arbitraje han abordado las sanciones y su impacto en el proceso arbitral. A continuación se presentan algunos ejemplos clave resumidos acerca de cómo los tribunales abordan las sanciones, ya sea haciendo que los contratos sean inaplicables debido a preocupaciones de orden pública o encontrando soluciones creativas para mantener el cumplimiento de las leyes de sanciones obligatorias:

Estudio de caso 1: 'Bank Melli Iran contra Telekom Deutschland GmbH' (Alemania)

• La fuente

• El Tribunal : el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE ).

• Contexto : Este caso se refería a las sanciones de la UE contra Irán, en concreto, en virtud del Reglamento 267/2012 del Consejo de la UE, que impuso sanciones relacionadas con la proliferación nuclear. Sujeto a estas sanciones, Bank Melli Iran celebró un contrato con Telekom Deutschland . Cuando se impusieron las sanciones, Telekom se negó a prestar servicios, lo que dio lugar a un arbitraje.

• La cuestión : El tribunal arbitral tuvo que considerar si las sanciones de la UE impedían a Telekom cumplir con sus obligaciones en virtud del contrato y si se aplicaban las disposiciones de fuerza mayor .

• El resultado : El tribunal concluyó que las sanciones de la UE eran obligatorias y hacían que el contrato no fuera ejecutable. Telekom tenía justificación para suspender sus servicios. El tribunal destacó que las sanciones de la UE constituían una cuestión de orden público que los acuerdos contractuales no podían anular.

• Importancia : Este caso ilustra cómo los tribunales sometidos a la jurisdicción de la UE pueden determinar que las sanciones inciden directamente en la capacidad de ejecutar un contrato y sirven como fundamento para el incumplimiento o la terminación de obligaciones. Pero también supone un revés: aquellas partes del contrato que no sean de estados miembros de la UE, debería de revisar sus prioridades si losproyectos pudieran quedar someidos a esta exclusión de responsabilidad de las contrapartes que sí lo sean.

Caso práctico 2: “ Ministerio de Defensa de Irán contra Cubic Defense Systems ” (EE. UU.)

• La Fuente1997 ; La Fuente2011

• Los Tribunales : la Cámara de Comercio Internacional ( CCI ), 1997; Estados Unidos, Corte de Apelaciones de los Estados Unidos, Noveno Circuito, 2011.

• El contexto : Este caso surgió de un contrato entre el Ministerio de Defensa de Irán y Cubic Defense Systems para equipamiento militar. Después de la revolución iraní de 1979, Estados Unidos impuso sanciones a Irán y prohibió cualquier transacción militar con el país.

• La cuestión : Irán inició un arbitraje contra Cubic por incumplimiento de contrato y solicitó la ejecución del laudo arbitral en los tribunales estadounidenses. La cuestión era si las sanciones estadounidenses contra Irán impedían la ejecución del laudo.

• El resultado : Los tribunales estadounidenses finalmente ejecutaron el laudo arbitral y dictaminaron que el contrato era anterior a la imposición de sanciones y que las sanciones no afectaban la obligación de pagar daños.

• Importancia : Este caso destaca que, dependiendo del momento y el alcance de las sanciones, estas no siempre pueden invalidar o impedir la ejecución de los laudos arbitrales, en particular en los casos en que el contrato es anterior a las sanciones.

Caso práctico 3: ' Rosneft contra EU Counsel ' (UE)

• La Fuente2018 ; La Fuente2020

• Los Tribunales : Tribunal General de la UE-Sala Sexta ( TJUE ) 2018; Recurso de casación El Tribunal-Sala Séptima ( TJUE ) 2020.

• Contexto : Rosneft , una empresa petrolera estatal rusa, fue objeto de sanciones de la UE tras la cuestión de la anexión de Crimea . Una empresa de la UE inició un arbitraje contra Rosneft en relación con el suministro de bienes.

• La cuestión : El tribunal tuvo que decidir si las sanciones contra Rosneft afectaban la exigibilidad del contrato y si el cumplimiento del contrato violaría la legislación de sanciones de la UE.

• El resultado : El tribunal dictaminó que el contrato no podía ejecutarse porque violaría las sanciones de la UE. Aunque las partes habían acordado el arbitraje, prevalecieron las preocupaciones de orden público relacionadas con las sanciones.

• Significado : Este caso muestra cómo los tribunales sometidos a las jurisdicciones de la UE pueden negarse a ejecutar contratos que violan sanciones, priorizando el orden público derivado d elas sanciones y el cumplimiento de la legislación de la UE sobre tales por encima del cimplimiento de los acuerdos de las partes.

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Marcos regulatorios: UE, EE. UU. y otras jurisdicciones.

La UE y los Estados Unidos tienen regímenes de sanciones sólidos y complejos que los tribunales arbitrales deben respetar. Estas sanciones se consideran leyes obligatorias o políticas públicas, y los tribunales deben garantizar su cumplimiento, en particular cuando se aplican directamente al contrato o a las partes involucradas. Sin embargo, como sucede con el Reino Unido, China y Rusia, no son los únicos actores en este juego. Digamos algo sobre cada uno de ellos:

1. El marco de sanciones de la Unión Europea

La UE impone sanciones basadas en la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC) . Estas sanciones pueden incluir restricciones económicas y financieras, embargos de armas y prohibiciones de viajes. El Consejo de la Unión Europea emite reglamentos que se aplican directamente a los Estados miembros, como los siguientes, entre otros: 1) el Reglamento 267/2012 del Consejo de la UE (sanciones a Irán): este reglamento impuso amplias sanciones económicas a Irán en relación con sus actividades nucleares, y 2) el Reglamento 833/2014 del Consejo de la UE (sanciones a Rusia): estas sanciones se dirigieron a sectores específicos en respuesta a la participación de Rusia en Ucrania, cubriendo áreas como los mercados financieros, la energía y los bienes militares.

Las características clave son dos: a) Aplicabilidad directa: las sanciones de la UE son automáticamente vinculantes para todos los estados miembros , lo que significa que los tribunales arbitrales con sede en la UE deben considerarlas, y b) Las sanciones se consideran asuntos de orden público , lo que significa que los tribunales deben garantizar su cumplimiento, especialmente en lo que respecta a la ejecución de los laudos arbitrales.

2. El marco de sanciones de los Estados Unidos

El régimen de sanciones de Estados Unidos está a cargo de la Oficina de Control de Activos Extranjeros ( OFAC ), que forma parte del Departamento del Tesoro de Estados Unidos. Las sanciones suelen apuntar a países específicos (por ejemplo, Irán, Cuba, Corea del Norte) o entidades (por ejemplo, organizaciones terroristas y ciertos oligarcas rusos).

Las leyes clave son: 1) la Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional ( IEEPA ): que faculta al presidente para regular el comercio en respuesta a amenazas a la seguridad nacional; 2) la Ley de Sanciones a Irán ( ISA ): que prohíbe las transacciones con Irán y penaliza a las empresas que hacen negocios con el país; y 3) la Ley Global Magnitsky de Responsabilidad de Derechos Humanos : que permite a Estados Unidos imponer sanciones a personas involucradas en abusos de los derechos humanos.

Características principales: 1) Alcance extraterritorial : las sanciones estadounidenses pueden tener efectos extraterritoriales, lo que significa que las entidades no estadounidenses también pueden verse afectadas si realizan transacciones que involucran a personas estadounidenses o pagos denominados en dólares; y 2) Licencias de la OFAC : las empresas o entidades que buscan realizar transacciones con entidades sancionadas pueden solicitar licencias específicas de la OFAC para proceder con ciertas actividades.

3. Otras jurisdicciones

• Reino Unido : Después del Brexit, el Reino Unido ha desarrollado su propio régimen de sanciones en virtud de la Ley de Sanciones y Lucha contra el Blanqueo de Capitales de 2018 (SAMLA, por sus siglas en inglés). Este régimen le permite imponer sanciones independientemente de la UE. El enfoque del Reino Unido refleja en gran medida el de la UE, pero hay margen para la divergencia, en particular en los servicios financieros.

• Federación Rusa : Rusia ha respondido a las sanciones con la aplicación de contramedidas, como restricciones a la inversión extranjera y sanciones de represalia. Los tribunales rusos también se han negado en ocasiones a ejecutar laudos arbitrales extranjeros que involucraban a entidades sancionadas.

• República Popular China: China está desarrollando cada vez más su propio régimen de sanciones, en particular en respuesta a las sanciones extranjeras. En virtud de su Ley contra las sanciones extranjeras (2021), China se reserva el derecho de adoptar contramedidas contra las entidades extranjeras que cumplan con las sanciones extranjeras que se consideren perjudiciales para los intereses de China.

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