Escenarios Internacionales (5) para Sanciones Internacionales: 4ª Escena, 'Si en mi Patio Trasero...'.

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¿Debe un tribunal arbitral aplicar sanciones que forman parte del derecho de un país estrechamente vinculado a la controversia?

Al considerar la posibilidad de aplicar sanciones que forman parte de la legislación de un país estrechamente vinculado a la disputa, los tribunales arbitrales suelen realizar un análisis exhaustivo para garantizar la equidad y la eficacia del proceso arbitral. A continuación, se analiza esta cuestión:

1. Relevancia para la controversia: El tribunal evaluará en primer lugar la relevancia de las sanciones para la controversia en cuestión. El tribunal podría tener que considerar su aplicación si las sanciones están estrechamente vinculadas con el objeto de la controversia, las partes involucradas o la conducta que da lugar a la controversia.

2. Análisis de conflicto de leyes: De manera similar al análisis de las sanciones de la UE y las sanciones que forman parte de la legislación de la sede del arbitraje, el tribunal realizará un análisis de conflicto de leyes. Esto implica examinar la conexión entre la disputa, las partes y el país cuya legislación incluye las sanciones. Factores como (ya se dijo en un post anterior) la nacionalidad de las partes, el lugar de ejecución del contrato y el "lugar" del arbitraje pueden influir en este análisis.

3. Principio de autonomía de las partes: El tribunal considerará la autonomía de las partes a la hora de elegir la legislación que regirá su acuerdo. Si las partes han elegido expresamente una legislación diferente, el tribunal respetará esa elección a menos que circunstancias excepcionales justifiquen apartarse de ella.

4. Orden público internacional: El tribunal evaluará si la aplicación de las sanciones violaría principios fundamentales de orden público internacional. Si la aplicación de las sanciones resultara en una injusticia grave o contraviniera principios de justicia ampliamente reconocidos, el tribunal podría optar por no aplicarlas.

5. Equidad e integridad procesal: El tribunal evaluará si la aplicación de las sanciones comprometería la equidad y la integridad procesal del proceso de arbitraje. Esto incluye considerar si las sanciones obstaculizarían la capacidad de las partes para presentar sus argumentos o socavarían la capacidad del tribunal para emitir una decisión imparcial.

6. Impacto en la ejecución: El tribunal también consideraría el impacto potencial de la aplicación de las sanciones en la ejecutabilidad de su laudo. Si la ejecución del laudo fuera impráctica o imposible debido a las sanciones, el tribunal podría ajustar su toma de decisiones en consecuencia para asegurar la eficacia del proceso de arbitraje. Y, nuevamente, el último recurso disponible:

7. Consulta con expertos jurídicos: Como sucede con otras cuestiones jurídicas complejas, el tribunal puede solicitar asesoramiento a expertos jurídicos o instituciones familiarizadas con la legislación del país que impone las sanciones. Esta consulta podría proporcionar información valiosa sobre las implicaciones de las sanciones y su compatibilidad con el proceso de arbitraje.

En definitiva, la decisión del tribunal sobre la aplicación de sanciones estrechamente vinculadas a la controversia se guiaría por los principios de equidad, autonomía de las partes, derecho internacional e integridad procesal. Como es habitual, el objetivo es garantizar una resolución justa y eficaz de la controversia, respetando al mismo tiempo los principios del arbitraje y el derecho internacional. A continuación, se introduce un cambio en el alcance.

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Las sanciones que forman parte del derecho marco de un país y que están estrechamente relacionadas con la disputa son una cuestión interesante y compleja. La cuestión gira en torno a la relación entre las sanciones de la UE y el proceso de arbitraje convocado para resolver el desacuerdo , que normalmente pretende ser independiente de las leyes nacionales. Sin embargo, cuando hay sanciones de por medio, en particular aquellas estrechamente relacionadas con la ley de un país relevante para la disputa, esto plantea desafíos en cuanto a la aplicación i) de la ley aplicable, ii) la ejecución de los laudos y iii) el mantenimiento de la neutralidad.

A continuación, se muestra un desglose de puntos críticos que debe tener en cuenta:

1. El papel del tribunal arbitral y su neutralidad

Los tribunales arbitrales suelen ser independientes de los sistemas jurídicos nacionales. Están sujetos al acuerdo de arbitraje y a la ley elegida por las partes (lex contractus). Sin embargo, el tribunal también debe respetar el orden público (ordre public) y el derecho internacional. El problema surge cuando las sanciones forman parte de la ley de un país estrechamente vinculada a la disputa (como las sanciones de la UE); en ese caso, existe un conflicto entre el respeto de esas sanciones y la neutralidad del tribunal.

2. Políticas públicas y sanciones

Las sanciones, en particular las sanciones de la UE, suelen considerarse cuestiones de orden público. Si un tribunal las pasa por alto, su decisión puede ser impugnada o no ejecutable en ciertas jurisdicciones debido a violaciones de orden público. Entonces surge fácilmente una pregunta: ¿cómo afectan las sanciones a la ejecutabilidad de los laudos arbitrales en virtud de la Convención de Nueva York (artículo V), donde el reconocimiento de un laudo podría rechazarse por motivos de orden público? Y esa es una cuestión que se debe considerar seriamente si se aborda el tema.

3. Aplicación obligatoria de sanciones

Si las sanciones forman parte de la legislación de un país estrechamente vinculado a la disputa, el tribunal puede no tener otra opción que considerarlas, especialmente cuando se trata de ejecutar un laudo dentro de una jurisdicción sujeta a esas sanciones. En las jurisdicciones de la UE, los tribunales deben considerar la legislación de la UE, incluidas las sanciones, ya que son directamente aplicables y pueden afectar la capacidad jurídica de las partes.

4. Normas de arbitraje internacional a cumplir

El tribunal arbitral se rige por las normas internacionales de arbitraje (como la CCI, la LCIA o la CNUDMI). Estas normas generalmente exigen que los tribunales apliquen la ley elegida por las partes o, en su defecto, la ley más estrechamente vinculada con el contrato. En ese caso, el tribunal podría enfrentarse al reto de equilibrar i) la ley de la sede del arbitraje, ii) la ley aplicable al contrato y iii) las sanciones impuestas por la UE (u otro país).

5. El dilema entre autonomía de los partidos y soberanía del Estado

El arbitraje se basa en el principio de autonomía de las partes, pero las normas imperativas, como las sanciones, limitan esta autonomía. Un tribunal puede verse limitado por la soberanía de los Estados que imponen sanciones, principalmente cuando éstas afectan a la capacidad de las partes para cumplir con sus obligaciones contractuales. Como en el punto 2 supra, se trata de una cuestión que requiere un gran esfuerzo diplomático. Y, por último,

6. Algunas consideraciones prácticas

Un tribunal podría adoptar un enfoque práctico examinando el impacto de las sanciones en el cumplimiento contractual y si hacen que el contrato sea nulo o inaplicable. Los tribunales podrían ajustar o adaptar el laudo para reflejar la realidad de las sanciones, pero esto corre el riesgo de socavar la firmeza y la eficacia del arbitraje como mecanismo de resolución de disputas. En general, las sanciones y prohibiciones en el comercio internacional, las empresas o las inversiones no son instrumentos deseables para gestionar. Son parte de los procedimientos ordinarios entre partes soberanas en sus compromisos internacionales para respaldar sus respectivos intereses estratégicos.

Como conclusión , el grado en que un tribunal arbitral debe aplicar sanciones que forman parte del derecho de un país estrechamente vinculado a la disputa depende de múltiples factores: el derecho aplicable, la sede del arbitraje, la aplicabilidad del laudo y consideraciones de orden público. Si bien los tribunales buscan la neutralidad, no pueden ignorar por completo las sanciones que son parte integral del marco legal en el que surge la disputa . Equilibrar esta tensión sigue siendo una cuestión delicada y en evolución en el arbitraje internacional.

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¿Cómo han abordado los tribunales esta cuestión a la luz de diversas jurisprudencias?

I. Elaboración de un marco para un enfoque sistemático de la aplicación de sanciones en el arbitraje

Para poder desarrollar un enfoque sistemático que permita abordar la interacción entre las políticas de sanciones de la UE y el arbitraje internacional, es esencial empezar por esbozar un marco claro que los tribunales arbitrales puedan seguir cuando se enfrenten a sanciones impuestas por un país estrechamente vinculado a la disputa. Este enfoque sistemático garantiza la coherencia, el rigor jurídico y el respeto de la autonomía de las partes y de los principios jurídicos internacionales.

Si se siguen algunas pautas (identificar las leyes aplicables, evaluar el impacto de las sanciones, equilibrar la autonomía de las partes, adaptar el laudo cuando sea necesario y garantizar su ejecución), el tribunal puede lograr una resolución justa y ejecutable, cumpliendo al mismo tiempo con los regímenes de sanciones internacionales y nacionales. He elaborado ocho pasos a este respecto:

1. Identificación del marco jurídico aplicable

El filtrado de origen podría seguir estas fases: Empezar por,

▻ La ley aplicable a la controversia (lex contractus): comience por identificar la ley elegida por las partes para regir el contrato. El tribunal debe aplicarla como marco jurídico primario a menos que entre en conflicto con el orden público o disposiciones legales obligatorias como las sanciones.

▻ Normas y sanciones obligatorias: determinar si existen normas o sanciones obligatorias, como las sanciones de la UE, que sean aplicables en función de lo siguiente:

▻ La ley de la sede del arbitraje: investigue la ley del país donde se realiza el arbitraje. Si la sede está dentro de la UE, se aplicarán automáticamente las sanciones de la UE. Y/o

▻ La ley de las jurisdicciones involucradas: evalúe si la disputa está estrechamente relacionada con algún país donde las sanciones puedan afectar el arbitraje, especialmente si una de las partes está sujeta a sanciones. Por último, trate

▻ Consideraciones de política pública: garantizar que todas las decisiones que se tomen sean coherentes con la política pública internacional, que puede incluir sanciones según la jurisdicción.

2. Evaluación del impacto de las sanciones

Deje que los siguientes vectores guíen tus decisiones

▻ Validez legal del contrato : Analice si las sanciones afectan la validez legal del contrato subyacente. Las sanciones pueden hacer que ciertos aspectos del contrato sean inaplicables, como i) obligaciones de pago o ii) cumplimientos que involucren entidades o bienes prohibidos .

▻ Frustración o Imposibilidad de Cumplimiento : Determinar si las sanciones crean una situación de fuerza mayor o frustración del contrato, donde el cumplimiento es imposible o ilegal debido a las sanciones.

▻ Consideraciones temporales : considere cuándo se impusieron las sanciones y si se aplican de manera retroactiva o prospectiva . El momento en que se aplican las sanciones puede afectar la interpretación que el tribunal hace de las obligaciones contractuales.

3. Evaluación de las preocupaciones en materia de políticas públicas

▻ Política pública en la sede del arbitraje : considerar si la ejecución de un laudo a la luz de las sanciones contravendría la política pública de la sede del arbitraje. Se puede exigir a un tribunal que se niegue a ejecutar un laudo si viola la política pública de la sede.

▻ Políticas públicas en jurisdicciones de ejecución : anticipar posibles desafíos a la ejecución del laudo basados en políticas públicas en otras jurisdicciones, especialmente aquellas que se adhieren a marcos de sanciones internacionales (como la UE o los EE. UU.).

4. Equilibrio entre la autonomía de los partidos y el derecho imperativo

▻ En cuanto a la autonomía de las partes : respetar el principio de autonomía de las partes haciendo efectiva la ley elegida para el contrato, pero equilibrándolo con la aplicación obligatoria de sanciones. En lo que respecta a las sanciones, la autonomía de las partes no puede prevalecer sobre el derecho público imperativo.

▻ Respecto de las sanciones como una anulación obligatoria : reconocer que las sanciones pueden servir como una anulación obligatoria del contrato, haciendo que determinadas disposiciones sean inaplicables o inválidas. Los tribunales deben abordar esta tensión con cuidado.

5. ¿Se preguntará si conviene adaptar o modificar el Laudo?

▻ Considerar la adaptación de las obligaciones contractuales: si las sanciones afectan solo a una parte de las obligaciones contractuales, el tribunal podría considerar la posibilidad de adaptar el contrato para reflejar los cambios en la ley, preservando al mismo tiempo el resto del acuerdo. Esto garantiza la equidad y mitiga el impacto de las sanciones.

▻ Considerar modificar el laudo : En algunos casos, el tribunal puede necesitar adaptar su laudo para garantizar que cumpla con las sanciones pertinentes, como modificar el método de pago o el desempeño para evitar violar las sanciones.

6. Garantizar la exigibilidad del laudo

▻ A la luz de la Convención de Nueva York Cumplimiento : Considere la posibilidad de hacer cumplir el laudo conforme a la Convención de Nueva York. Se puede denegar el reconocimiento y la ejecución de un laudo conforme al Artículo V(2)(b) de la Convención si viola el orden público en el estado que lo ejecuta, lo que podría incluir sanciones.

▻ Cumplimiento preventivo de sanciones : estructurar el laudo de manera que se cumpla preventivamente con las sanciones para evitar problemas de cumplimiento. Por ejemplo, ordenar el pago a través de canales que cumplan con las sanciones o estipular métodos alternativos de ejecución que no infrinjan las sanciones.

7. Consideración de los aprendizajes de la jurisprudencia internacional

▻ Precedentes relevantes : Revise la jurisprudencia en la que los tribunales arbitrales se han enfrentado a problemas relacionados con sanciones. A continuación, se incluyen algunos ejemplos. En ocasiones, los tribunales se han negado a hacer cumplir contratos que violan las sanciones o han ajustado los laudos para reflejar las restricciones. Basándose en estos precedentes, se puede elaborar laudos que resistan el escrutinio legal.

▻ Prácticas y directrices internacionales : consulte las directrices de instituciones arbitrales (como la CCI o la LCIA) u organismos asesores (como la IBA) para conocer las mejores prácticas en el tratamiento de las sanciones.

8. Transparencia y divulgación

▻ Divulgación del cumplimiento de las sanciones : alentar a las partes a que divulguen por completo cualquier cuestión relacionada con las sanciones desde el principio, como por ejemplo si una parte o una transacción está sujeta a sanciones. Esto permite al tribunal evaluar el posible impacto en las primeras fases del procedimiento.

▻ Razonamiento transparente del tribunal : En el laudo, el tribunal debe explicar cómo consideró y aplicó las sanciones, en particular si se desvió del contrato debido a disposiciones legales obligatorias.

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Casos

Examinemos ahora algunos de ellos, ejemplos específicos y regulaciones clave en la UE, los EE. UU. y otras jurisdicciones.

1. Estudios de casos relevantes sobre Sanciones y Arbitraje

En varios casos de arbitraje se han abordado las sanciones y su impacto en el proceso arbitral. A continuación se presentan tres puntos clave:

1: Bank Melli Iran contra Telekom Deutschland GmbH (Alemania)

• Contexto : Este caso se refería a las sanciones de la UE contra Irán, en concreto en virtud del Reglamento 267/2012 del Consejo de la UE, que impuso sanciones relacionadas con la proliferación nuclear. Sujeto a estas sanciones, Bank Melli Iran celebró un contrato con Telekom Deutschland. Cuando se impusieron las sanciones, Telekom se negó a prestar servicios, lo que dio lugar a un arbitraje.

• Cuestión : El tribunal arbitral tuvo que considerar si las sanciones de la UE impedían a Telekom cumplir con sus obligaciones en virtud del contrato y si se aplicaban disposiciones de fuerza mayor.

• Resultado : En 2021, el tribunal determinó que las sanciones de la UE eran obligatorias y que el contrato no era ejecutable. Telekom tenía justificación para suspender sus servicios. El tribunal enfatizó que las sanciones de la UE constituían una cuestión de orden público que los acuerdos contractuales no podían anular.

• Importancia : Este caso ilustra cómo los tribunales pueden determinar que las sanciones inciden directamente en la capacidad de ejecutar un contrato y sirven como fundamento para el incumplimiento o la terminación de las obligaciones.

2: Ministerio de Defensa de Irán contra Cubic Defense Systems (EE. UU.)

• Contexto : Este caso surgió a raíz de un contrato entre el Ministerio de Defensa de Irán y Cubic Defense Systems para la adquisición de equipos militares. Tras la revolución iraní de 1979, Estados Unidos impuso sanciones a Irán y prohibió cualquier transacción militar con el país.

• Problema : Irán inició un arbitraje contra Cubic por incumplimiento de contrato y trató de hacer cumplir el laudo arbitral en tribunales estadounidenses. El problema era si las sanciones estadounidenses contra Irán impedían la ejecución del laudo en virtud de la Ley de la CCI de 1997.

• Resultado : Los tribunales estadounidenses finalmente (2011) ejecutaron el laudo arbitral, dictaminando que el contrato era anterior a la imposición de sanciones y que las sanciones no afectaban la obligación de pagar daños.

• Importancia : Este caso destaca que, dependiendo del momento y el alcance de las sanciones, estas no siempre pueden invalidar o impedir la ejecución de los laudos arbitrales, en particular en los casos en que el contrato es anterior a las sanciones.

3: Rosneft contra una empresa de la UE sin identificar (UE)

• Contexto : Rosneft, una empresa petrolera estatal rusa, fue objeto de sanciones de la UE tras la anexión de Crimea (la cuestión es más compleja que eso, pero resumiendo...). Una empresa de la UE en Alemania (de nuevo, la cuestión es más compleja que eso) inició un arbitraje contra Rosneft en relación con el suministro de bienes.

• Cuestión : El tribunal tuvo que decidir si las sanciones contra Rosneft afectaban la exigibilidad del contrato y si el cumplimiento del acuerdo violaría la legislación de sanciones de la UE.

• Resultado : El tribunal (TJUE 2018) dictaminó que el contrato no podía ejecutarse porque violaría las sanciones de la UE. Aunque las partes habían acordado el arbitraje, prevalecieron las preocupaciones de orden público primordiales relacionadas con las sanciones.

• Importancia : Este caso muestra cómo los tribunales pueden negarse a hacer cumplir contratos que violan sanciones, priorizando la política pública y el cumplimiento de la legislación sobre sanciones por sobre los acuerdos de las partes.

Estos casos sirven como referencia para ilustran cómo los tribunales abordan las sanciones al declarar inaplicables los contratos debido a preocupaciones de política pública o al encontrar soluciones creativas para mantener el cumplimiento de las leyes de sanciones obligatorias. Sin embargo, para beneficiarse de conocer mejor los casos, debe revisar todo el proceso y las etapas finales de cada decisión del tribunal. Luego, finalmente, descubre que un caso como el caso de Yukos ha estado pasando por procesos de litigio extensos y exhaustivos para finalmente llegar a la Corte Suprema holandesa, y todo lo escrito y dicho anteriormente sobre los argumentos de Yukos y las decisiones rusas quedó en nada. La Corte Suprema holandesa declara que los antiguos accionistas de Yukos no tienen base para sus reclamos.

2. Marcos regulatorios: UE, EE. UU. y otras jurisdicciones

a. El marco de sanciones de la Unión Europea

La UE impone sanciones en virtud de la Política Exterior y de Seguridad Común (PESC). Puede leer sobre las actividades de la UE relacionadas con las sanciones internacionales aquí . Estas sanciones pueden incluir restricciones económicas y financieras, embargos de armas y prohibiciones de viaje.

Legislación clave : El Consejo de la Unión Europea regula la PESC y emite reglamentos que se aplican directamente a los Estados miembros, como, entre muchos otros, los siguientes:

El Reglamento 267/2012 del Consejo de la UE (sanciones a Irán) impuso amplias sanciones económicas a Irán por sus actividades nucleares.

El Reglamento 833/2014 del Consejo de la UE (sanciones a Rusia) se centró en sectores específicos en respuesta a la participación de Rusia en Ucrania, abarcando áreas como los mercados financieros, la energía y los productos militares.

Características críticas para algún aspecto en concreto:

- Aplicabilidad directa para su ejecución : las sanciones de la UE vinculan automáticamente a todos los Estados miembros, lo que significa que los tribunales arbitrales de la UE deben tenerlas en cuenta.

- Política pública obligatoria : Las sanciones se consideran asuntos de política pública, lo que significa que los tribunales deben garantizar su cumplimiento, especialmente en lo que respecta a la ejecución de los laudos arbitrales.

b. El marco de sanciones de los Estados Unidos

El régimen de sanciones de Estados Unidos está a cargo de la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) , que forma parte del Departamento del Tesoro de Estados Unidos. Las sanciones estadounidenses suelen apuntar a países específicos (por ejemplo, Irán, Cuba, Corea del Norte) o entidades (por ejemplo, organizaciones terroristas y ciertos oligarcas rusos). Puedes consultar las actividades de la OFAC aquí .

Las regulaciones clave para los compromisos de la OFAC son, entre muchas otras, específicas para casos de estados, industrias o personas:

La Ley de Poderes Económicos de Emergencia Internacional (IEEPA) faculta al presidente a regular el comercio en respuesta a amenazas a la seguridad nacional.

La Ley de Sanciones contra Irán (ISA) prohíbe las transacciones con Irán y penaliza a las empresas que hacen negocios con el país.

La Ley Global Magnitsky de Responsabilidad en materia de Derechos Humanos permite a Estados Unidos sancionar a personas involucradas en abusos de los derechos humanos.

Las características principales de dicha legislación son:

- El alcance extraterritorial : las sanciones estadounidenses pueden tener efectos extraterritoriales, lo que significa que entidades no estadounidenses también pueden verse afectadas si realizan transacciones que involucran a personas estadounidenses o pagos denominados en dólares.

- Licencias de la OFAC : Las empresas o entidades que buscan realizar transacciones con entidades sancionadas pueden solicitar licencias específicas de la OFAC para proceder con ciertas actividades.

c. Otras Jurisdicciones

• El Reino Unido: Después del Brexit, el Reino Unido ha desarrollado su propio régimen de sanciones en virtud de la Ley de Sanciones y Lucha contra el Blanqueo de Capitales de 2018 (SAMLA, por sus siglas en inglés), que es bastante prolífica y le permite imponer sanciones independientemente de la UE. El enfoque del Reino Unido refleja en gran medida el de la UE, pero tiene margen para divergir, en particular en materia de servicios financieros. Hay una fuente interesante y muy reciente sobre dicha regulación aquí .

• La Federación Rusa: Rusia ha respondido a las sanciones con la implementación de contramedidas , como restricciones a la inversión extranjera y sanciones de represalia. Los tribunales rusos también se han negado en ocasiones a ejecutar laudos arbitrales extranjeros que involucran a entidades sancionadas. Aquí tenéis una interesante fuente de Baker y Mackenzie para profundizar en un estudio más profundo y os invita a leer el Decreto ruso que entró en vigor el pasado 1 de marzo de 2022: “ Sobre la aplicación de medidas económicas especiales en relación con las acciones hostiles de los Estados Unidos de América y de los estados extranjeros y organizaciones internacionales que se han adherido a él ” (2022). No he tenido la oportunidad de leerlo en inglés por ahora

• La República Popular de China : China está desarrollando su propio régimen de sanciones, en particular respuesta a las previas sanciones extranjeras. En virtud de su Ley contra las sanciones extranjeras (2021), China se reserva el derecho de tomar contramedidas contra las entidades extranjeras que cumplan con las sanciones extranjeras que se consideren perjudiciales para los intereses de China. Aquí también tiene una fuente interesante de la UNCTAD que le envía los artículos respectivos del sitio web China Briefing con respecto a los consejos sobre cómo deben prepararse las empresas internacionales (agosto de 2021), la lista de contramedidas y la aprobación de la regulación por parte del Congreso Nacional Popular (junio de 2021).

Para concluir, este post se bifurca en dos direcciones convergentes:

Acerca de los casos de estudio : Los casos de arbitraje del mundo real ponen de relieve los desafíos que supone la aplicación de sanciones. Los tribunales suelen priorizar las sanciones obligatorias por sobre la autonomía de las partes, principalmente cuando las sanciones afectan directamente el cumplimiento contractual o la ejecución de los laudos. El cumplimiento y la ejecución adecuados son los intereses fundamentales de un tribunal.

Acerca de los marcos regulatorios : La UE y los EE. UU. tienen regímenes de sanciones complejos y sólidos que los tribunales arbitrales deben respetar. Estas sanciones se consideran leyes obligatorias o políticas públicas, y los tribunales deben garantizar su cumplimiento, principalmente cuando las sanciones se aplican directamente al contrato o a las partes involucradas. Garantizar el cumplimiento no significa presentar argumentos, sino un delicado vals entre las normas obligatorias, el debido proceso, la equidad, el merecido cumplimiento del contrato y la aplicación efectiva.

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